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La Chambre des représentants a approuvé le Mercredi 13 mai 2020 en séance plénière, le projet de loi de loi n° 30-20 (Ci-après le Projet) édictant des dispositions particulières relatives aux contrats de voyages, de résidences touristiques et de transport aérien des voyageurs.

Le Projet a été présenté par la Ministre du Tourisme, de l’Artisanat et de l’Économie  Sociale, dans le but d’adopter des mesures permettant aux opérateurs touristiques concernés,  lourdement impactés par les conséquences de la crise sanitaire découlant de la pandémie du COVID 19, d’affronter les  contraintes résultant de la non-exécution des contrats signés avec leurs clients, avant  Mars 2020.

Compte tenu de l’importance du secteur touristique pour l’économie nationale, tant au niveau de la création de l’emploi que de  la génération de recettes en devises, l’adoption de mesures spécifiques permettant de garantir la continuité de l’exploitation des  voyagistes, sociétés de transport aérien et d’hébergement touristique, est à saluer et parait difficilement contestable.

Cependant, l’adoption des mesures suscitées, à travers un nouveau texte de loi, doit s’inscrire dans le cadre de l’ordonnancement juridique national et prendre en considération  les droits et intérêts des autres parties prenantes, à savoir, le consommateur du produit touristique, sans lequel la viabilité des sociétés et opérateurs concernés serait compromise, quelles que soient les mesures d’accompagnement préconisées par le Gouvernement.

La mise en place de nouvelles mesures d’aides et d’accompagnement des opérateurs concernés ne peut ignorer les principes fondamentaux régissant  le droit des contrats au Maroc, ainsi que les droits et intérêts des consommateurs  ayant  signé un contrat de prestation de services préalablement à la mise en place de l’état d’urgence sanitaire et dont les droits  ne peuvent être remis en cause par le nouveau texte.

Or, le Projet approuvé par la Chambre des représentants le 13 Mai 2020  n’est pas à l’abri des critiques d’un point de vue juridique. Certaines dispositions sont contestables tant du point de vue de leur fondement juridique, que du point de point de leur cohérence avec d’autres dispositions légales  en vigueur. Aussi, il convient de(i)  les  présenter  et en expliquer la teneur et les conséquences, préalablement à (ii) à toute analyse critique ayant pour objet d’en identifier les limites.

I/ Principales dispositions du Projet

Le Projet a pour objectif essentiel d’éviter  que des  entreprises  opérant dans le secteur touristique  se retrouvent en situation de cessation de paiement suite aux demandes de leurs clients de rétrocéder les avances payées à la date de signature des contrats de voyages ou d’hébergement touristiques, étant donné que l’exécution desdits contrats est devenue impossible ou non souhaitée par les clients concernés.

Ainsi, seront concernés par le Projet, les contrats de voyage,   de résidence touristique et de transport aérien des voyageurs dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1^er Mars  à la date de fin  de l’état d’urgence sanitaire et ceux dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1^er Mars  au 30 Septembre 2020  (les contrats relatifs aux opérations de pèlerinage à la Mecque pour l’année en cours sont formellement exclus du champ d’application de la nouvelle loi ).

Les contrats entrant dans le champ d’application de la loi doivent avoir été conclus entre le consommateur final (le Client) et  les opérateurs touristiques (Ci-après Prestataire de services) concernés, à savoir :

• les agences de voyages telles que définies par la loi n° 31-96 ;
• les établissements touristiques tels que définis par la loi n 61-00 ;
• les transporteurs touristiques tels que définis par le dahir du 12/11/1963 ;
• Les opérateurs de transport aérien   régis par  la loi n° 40-13 relative à l’aviation civile.

Les principales dispositions adoptées par le législateur à travers la nouvelle loi peuvent être résumées comme suit :

• Dispositions relatives aux contrats  dont l’exécution  devait intervenir courant la période allant du 1^er mars 2020 à la date de  fin de l’état d’urgence sanitaire

Conformément aux termes de l’article 4  du Projet, les obligations nées des contrats dont l’exécution est devenue impossible  suite aux mesures prises tant au Maroc qu’à l’étranger pour lutter contre la pandémie du COVID 19, sont considérées comme éteintes, au sens de l’article 335 du Dahir formant code des obligations et des contrats (Ci-après  DOC), et les contrats concernés, comme  résiliés par voie de conséquence.

Compte tenu de la résiliation du contrat et de l’extinction des obligations en découlant, l’article 5 du Projet  a prévu la possibilité  pour le Prestataire de services, de proposer au client  un reçu ayant valeur de  reconnaissance de dette  et devant être suivi par une proposition  de substitution de la prestation initiale par une nouvelle prestation équivalente tant au niveau des caractéristiques que du prix (article 10 ).

La proposition émanant du Prestataire de services doit être communiquée au client dans un délai de trois ( 3) mois commençant à compter   à partir de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire ou  de résiliation du contrat initial, selon les cas. (Art 11).

Le Prestataire de services  demeure obligé par la proposition faite au client pendant une période de quinze (15) mois commençant à courir à partir de la date de sa  formulation (excepté les voyages pour l’Omra dont la durée la durée de validité et s de  9 mois). Passé ce délai sans que le client n’ait répondu favorablement à la proposition faite par le Prestataire et consommé le service proposé par ce dernier, la rétrocession de la dette constatée en faveur du client devient exigible.

• Dispositions relatives aux contrats  dont l’exécution était doit intervenir courant la période allant de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire  au 30 Septembre

Conformément aux dispositions de l’article 6 du Projet, au cas où l’inexécution  des prestations prévues par les contrats  concernés s’avérerait impossible, le Prestataire de services peut, nonobstant toute disposition contraire, procéder à la résiliation  unilatérale  du contrat.

Suite à cette résiliation, le prestataire de services peut proposer au client, concomitamment à la notification de la résiliation du contrat dans les conditions prévues par l’article 7 du Projet,  un reçu valant reconnaissance de dette que le client peut faire valoir au cas où il accepterait la proposition  d’une nouvelle prestation de services que le prestataire  doit lui communiquer , selon les conditions et modalités prévues par l’article 10 du Projet, et ce, à l’instar de la procédure prévue pour les contrats résiliés de plein droit  et dont l ’échéance arrivait à terme avant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.

Il est à également à noter que conformément à l’article 9 du Projet, le Client ayant reçu de la part du prestataire de services une proposition de compensation de la dette avec une nouvelle prestation de services, conformément aux modalités indiquées ci-dessus,  ne peut faire valoir son droit à la récupération de la dette qu’après un délai de quinze ( 15) mois, commençant à courir à partir de la date de réception de la proposition. Cette disposition est également valable pour les deux catégories de contrats cités ci-dessus.

Ainsi, hormis  le fait que les contrats arrivant à terme avant la levée de l’état d’urgence sanitaire seront résiliés de plein droit dès la promulgation  de la nouvelle loi, alors que ceux dont l’échéance s’étend jusqu’au 1^erSeptembre 2020, sont résiliables de manière unilatérale par la seule volonté du Prestataire  de services, les conséquences en découlant pour les deux parties au contrat et les modalités de leur mise en application sont  identiques.

Nonobstant le caractère  limité des dispositions prévues par le projet, ainsi que la cohérence de ces dispositions para rapport aux objectifs affichés par la ministre compétente dans la note de présentation du Projet devant les députés de la nation, la conformité et  la cohérence du nouveau dispositif par rapport aux règles constitutionnelles et législatives consacrées ne sont pas acquises.

II/ Analyse critique du  Projet

L’adoption du Projet et son entrée en vigueur se traduiront par une remise en cause forcée  de la situation contractuelle des clients telle qu’ils l’ont-accepté  à la date de signature du contrat.

Cette remise en cause serait,  de notre point de vue, contestable,  (i) tant sur plan constitutionnel que  du point de vue de (ii) la conformité aux principes généraux du droit  des contrats et à (iii) la loi  n°31-08 édictant  des mesures de protection du consommateur.

1. Non-conformité au principe de non rétroactivité de la loi

Conformément aux dispositions de l’article 6 de la constitution marocaine, la loi ne peut avoir d’effet rétroactif. Il s’agit d’un principe fondateur d’un état de droit. Le caractère obligatoire de la loi, son imposition à tous ainsi que la sécurité  juridique des droits de tous les citoyens,  sont intrinsèquement liés au caractère non rétroactif de la loi.

L’entrée en vigueur de la loi ne peut avoir d’effet que vis-à-vis des situations futures et ne peut remettre en cause des droits acquis.

La rétroactivité de la loi n’est envisageable que dans la mesure où elle serait explicitement prévue par le législateur et qu’elle se traduirait par une amélioration de la situation et/ou des droits des parties concernées sans   remise en cause des droits acquis.

Or, les clients des Prestataires de services concernés par le Projet ont souscrit avec eux des contrats de prestations de services,   et donné leur consentement  sur la base des droits qui leur sont reconnus par la législation en vigueur,  à la  date  de conclusion du contrat, en ce compris le droit à la rétrocession des avances remises au Prestataire de services en cas de résiliation des contrats.

Une remise en cause de leur droit à solliciter la  rétrocession des avances données   aux Prestataires concernées, nonobstant la résiliation  du contrat,  revient à donner un effet rétroactif aux dispositions de la nouvelle et  serait contestable, du  point de vue de sa constitutionnalité.

1. Remise en cause des principes généraux du droit des contrats

Les contrats signés par les Prestataires  de services et leurs clients, ont été conçus, établis et acceptés, compte tenu des stipulations particulières indiquées dans lesdits contrats, et des principes généraux du droit des contrats.

Or, le droit marocain des contrats est fondé sur  les principes de l’autonomie de la volonté,  de la liberté contractuelle et du caractère obligatoire  des contrats consacré par l’article 230 du DOC, en vertu duquel «  Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel o dans les dans les cas prévus par la loi. »

Ainsi, les engagements prévus par les parties au contrat leur sont opposables,   et ne peuvent être modifiés   que  de leur propre gré, ou dans les cas prévus par la loi, étant entendu que l’appréciation des cas prévus par la loi doit intervenir à la date de signature du contrat, et non pas a posteriori, en vertu du principe de la non rétroactivité de la loi consacré par l’article 6 de la constitution  évoqué ci-dessus.

Par conséquent, l’intervention du législateur courant la période d’exécution du contrat pour imposer à l’une des parties , en l’occurrence le client,  d’accepter la modification des termes de l’accord,  va à l’encontre d’un principe fondamental du droit marocain des contrats, à savoir que ce dernier est formé suite au consentement donné par les parties sur la base des termes convenus entre elles et des dispositions légales en vigueur régissant ledit contrat à la date de sa conclusion.

En outre, conformément aux dispositions de l’article 335 du DOC «  l’obligation s’éteint lorsque, depuis qu’elle est née, la prestation qui en fait l’objet est devenue, naturellement ou juridiquement impossible, sans  le fait ou la faute du débiteur et avant qu’il soit en demeure. »

L’extinction de l’obligation  emporte  par voie de conséquence  la résiliation du contrat  et l’obligation pour la partie débitrice de rétrocéder à l’autre partie contractante toute avance qui aurait été perçue dans le cadre du contrat dont l’exécution est devenue impossible.

Le principe de la résiliation du contrat a été consacré par l’article 4 du Projet, en vertu duquel «…Ces contrats sont résiliés de plein droit.»

Or, conformément aux termes de l’article 397 du DOC « la résiliation remet les parties dans la situation ou elles se trouvaient au moment de la conclusion du contrat. Le parties doivent se restituer réciproquement ce qu’elles ont reçu  l’une de l’autre en vertu de l’obligation résiliée. Toute modification apportée au contrat primitif vicie la résiliation et la transforme en un nouveau contrat. »

En outre, il ressort de l’article 396 du DOC que «  la résiliation ne peut avoir  effet :

• .Si le corps certain qui a fait l’objet  du contrat a péri, a été  détérioré ou s’il a été dénaturé par le travail de l’homme ;
• Si les parties ne peuvent, pour toute autre cause, se restituer exactement ce qu’elles ont  reçu l’une de  l’autre, à moins que  dans les deux cas précédents, que les parties ne conviennent de compenser la différence. »

Ainsi, la résiliation du contrat signifie que ce dernier cesse de produire ses effets juridiques  entre les parties, et que ces celles-ci  doivent être rétablies dans leur droit,  à travers la restitution  de  la totalité ou la partie du prix de la prestation initialement convenue, et donné  au prestataire à titre d’acompte ou d’avance le prix total de ladite prestation.

La partie ayant reçu la totalité ou un partie du prix ne peut le conserver suite à la résiliation du contrat, sans  être dans une situation d’enrichissement sans cause, conformément aux  termes des articles 66 et 67 du DOC.

En outre, conformément aux dispositions de l’article 338 du DOC «  Lorsque l’inexécution de l’obligation provient d’une cause indépendante de la volonté des deux contractants, et sans que le débiteur soit en demeure, le débiteur est libéré, mais il n’a plus le droit de demander la prestation qui serait due par l’autre partie. Si l’autre partie a déjà rempli son obligation, elle a le droit, selon les cas, d’en répéter la totalité, ou une partie, comme indue. »

Or, conformément aux dispositions de l’article 9 du Projet, le client ne peut demander au prestataire de services lui ayant notifié   une offre d’utilisation du montant  qui lui a été avancé pour une nouvelle prestation,  la restitution  du montant suscité qu’après l’expiration du  délai  de quinze ( 15) mois  prévu par l’article 12 du Projet.

Il  ressort des dispositions suscitées que le législateur, tout en prononçant la résiliation de plein droit du contrat,  prive le client de son droit de demander la répétition des montants avancés au Prestataire de services, Autrement dit,  le contrat continue à produire ses effets juridiques pendant quinze  (15), mois nonobstant sa résiliation, chose incompatible avec les principes élémentaires du droit des contrats.

La résiliation du contrat de plein droit ou à l’initiative de l’une des parties, éteint les engagements futurs  de chacune des parties envers l’autre  et fait naître au profit du créancier le droit de demander la restitution de la créance.

Or, l’article 9 suscité a pour conséquence de priver  le client de son droit de solliciter la restitution du  montant avancé au Prestataire de services, nonobstant la résiliation  préalable du contrat.

Ces dispositions  remettent  en cause un principe fondamental du droit des contrats, consacrent un déséquilibre manifeste entre les droits et les engagements de chacune des parties,  et  permettent de donner un effet juridique à   une norme manifestement abusive, qui aurait pu être annulée par  les juridictions compétentes au cas où elle aurait été insérée dans le contrat par l’une de parties.

Les  dispositions suscitées  ci-dessus  font appel aux questions suivantes :

• Peut-on prononcer la résiliation de plein droit  de contrats établis librement par les parties,  alors qu’il est admis que la résiliation d’un contrat ne peut résulter que d’une décision judiciaire ou de la volonté des parties ?
• Peut-on prononcer la résiliation d’un contrat tout en faisant perdurer   une partie de ses effets ,  et en remettant en cause le droit du créancier d’être rétabli dans ses droits, conformément aux principes de la résiliation du contrat en droit marocain ?
• Peut-on considérer le schéma préconisé par le Projet comme étant une  transformation  du contrat initial en une nouvelle convention  conformément aux termes de l’article  397 du DOC ? Dans ce cas, est-  il envisageable de prononcer une  modification de la convention initiale en passant outre la volonté de l’une des parties au contrat ?

Il ressort des éléments indiqués ci-dessus, et notamment des questions précitées, que le Projet, tel qu’Il a été adopté par la chambre des représentants est passé outre des principes fondamentaux du droit des contrats. La volonté manifeste des promoteurs du projet   de mettre en place des mécanismes de sauvetage des entreprises touristiques concernées, ainsi que les conditions d’adoption du texte  dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire, l’ont  emporté sur la rigueur juridique et  la nécessité de  sauvegarder les droits et intérêts de toutes les parties concernées, en ce compris les droits des clients, en tant que consommateurs.

• Remise en cause des droits des consommateurs

Le rééquilibrage des rapports contractuels entre les consommateurs et les professionnels a été consacré par  la loi n°31 08  édictant des mesures protection des consommateurs. Depuis  sa promulgation, cette loi régi l’ensemble des relations  contractuelles impliquant  des consommateurs face à des professionnels.

Les principes érigés par cette loi  ont également imprégné tous les textes adoptés  depuis la date de sa promulgation, le législateur ayant  à l’esprit la nécessité de faire de l’équilibre des relations contractuelles entre consommateurs et professionnels un principe de droit  imprégnant tout texte pouvant  avoir un impact sur les relations contractuelles  impliquant  les consommateurs.

Or, le Projet  a   érigé des règles foncièrement incompatibles avec la loi n°31-08. Il  est à contre sens de la loi édictant des mesures de protection du consommateur, tant au niveau de son esprit qu’au niveau des règles qu’il instaure.

Du point de vue de l’esprit, le Projet est conçu exclusivement dans le sens  de la sauvegarde des intérêts des Prestataires de services. Aucune mesure  confortant et renforçant les droits du consommateur  n’est prévue.

Or, la loi n°31-08 a  parmi ses principaux objectifs « …d’assurer l’information appropriée  et claire du consommateur sur les produits, biens ou services qu’il acquiert.

De garantir la protection du consommateur quant aux clauses contenues dans les contrats  de consommation, notamment les clauses abusives…. » (Article 1).

La protection du consommateur est assurée  à travers plusieurs normes et dispositions, dont notamment :

• L’obligation d’assortir  toute opération de vente de produits ou services d’un délai de livraison (article 12) ;
• Le droit du client de résilier le contrat  si le fournisseur n’a pas exécuté son obligation nonobstant l’expiration du délai de livraison convenu (Article 13) ;
• Le droit au remboursement  des  sommes versées  à titre d’avance par le consommateur, en sus des intérêts légaux et des dommages et intérêts (ces derniers ne sont pas exigibles au cas où l’inexécution est due à un cas de force majeure) ;  (Article 14) ;
• La nullité des clauses abusives  au sens de l’article 18 de la loi.

Or, le Projet remet en cause de manière significative les règles citées ci-dessus à travers :

• La modification par voie législative du délai d’exécution du contrat convenu par les parties ;
• L’imposition d’une résiliation du contrat par voie législative emportant de fait  une modification des termes de la convention,  sans l’accord et le consentement du consommateur ;
• La remise en cause du droit du consommateur de réclamer la rétrocession des avances versées au prestataire de services pendant un délai de quinze ( 15) mois, nonobstant la résiliation du contrat ;
• La consécration par voie législative de normes manifestement abusives  instaurant un déséquilibre manifeste dans la relation contractuelle entre le consommateur (client) et le fournisseur (prestataire de services).

En effet, conformément aux termes de l’article 18 de la loi n°31-08,  sont considérées comme abusives les clauses  ayant pour objet ou pour effet de :

« 1) Dans les contrats de vente ; de supprimer ou de réduire le droit  à réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une quelconque de ses obligations.

  2) de réserver au fournisseur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit, du bien à livrer ou du service à fournir.

3) …

4)…

5)…

6)…

7) …de permettre au fournisseur de retenir les sommes versées au titre de prestations non encore réalisées par lui, lorsque c’est le fournisseur lui-même qui résilie le contrat.

8)…

9) de proroger automatiquement un contrat à durée déterminée en l’absence d’expression contraire du consommateur, alors qu’une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non prorogation de la part du consommateur.

10) de constater de manière irréfragable l’adhésion duc consommateur à des clauses dont il n’a pas eu effectivement l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat.

11) d’autoriser le fournisseur à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat et sans en informer le consommateur.

…. ».

Conformément aux dispositions de l’article  19 de la loi n°31-08, les clauses abusives sont nulles et de nul effet.

Or, le Projet  consacre  par voie législative des  dispositions répondant aux  caractéristiques de la clause abusive telle que définies par l’article 18 de la loi 31-08 cité ci-dessus (résiliation du contrat sans rétrocession des avances versées,  imposition de nouveaux termes du contrat, …).

L’adoption du Projet en l’état  signifie que législateur  considère que le caractère abusif d’une norme ne découle pas  de ses caractéristiques intrinsèques et de ses effets, mais de son origine. Autrement dit, ce que l’une des parties au contrat ne peut imposer à l’autre partie sous peine de nullité de la clause, peut être imposée à la même partie par le législateur, de manière rétroactive et au bénéfice exclusif de l’autre  partie au contrat.

Cette conception de la notion de clause abusive est contestable sur le plan juridique et permet d’interpeller les promoteurs du Projet et le législateur sur la conception  générale  qu’ils se font du rôle de la loi.

Peut-on consacrer par voie législative, dans le cadre d’une relation contractuelle privée, ce qui est formellement interdit aux parties d’inscrire dans le contrat ?

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Me Hatim ELKHATIB, Avocat